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La propriété intellectuelle

jeudi 11 août 2016, par Bernard NADOULEK


La propriété intellectuelle

La propriété intellectuelle est un enjeu crucial tant pour les pays développés que pour les pays en voie de développement. Elle touche des domaines très divers allant de la propriété artistique à celle des marques, et du progrès scientifique aux transferts de technologie. La contrefaçon et les transferts illégaux de technologie constituent des manques à gagner énormes pour les grandes entreprises américaines et européennes. Ces problèmes sont au centre des préoccupations occidentales car ils touchent les économies développées au cœur de leur principale source de profit : l’avance scientifique et technologique. La propriété intellectuelle est également au cœur des inégalités les plus criantes entre pays développés et pays en voie de développement avec, par exemple, les brevets des grandes entreprises pharmaceutiques occidentales qui ralentissent l’accès des pays pauvres aux médicaments qui traitent les maladies les plus graves comme le sida ; ou encore avec les brevets pris par certaines firmes agroalimentaires sur des variétés de riz produites traditionnellement en Asie. La propriété intellectuelle est donc un enjeu très important en matière de développement et l’alternative est délicate : comment maintenir l’incitation à l’investissement dans la recherche et l’innovation dans les pays les plus développés, sans accroître les inégalités avec les pays les moins développés ?
On ne peut saisir les soubassements culturels du problème en traitant uniquement le phénomène de la propriété intellectuelle car il s’agit d’un domaine récent, mais la propriété littéraire, qui a déjà deux siècles d’histoire, va nous aider à entrer au cœur du problème. À partir d’une comparaison des lois françaises, américaines et chinoises, nous allons voir que le problème du statut de l’auteur, de l’œuvre et du public, ou encore de la relation entre auteur, éditeur et lecteur, est posé dans des termes très différents. Nous verrons également que ces différences s’expliquent facilement à partir des soubassements culturels respectifs de ces trois pays. Dans le même temps, nous verrons qu’une fois ces différences culturelles posées, les convergences et les complémentarités permettent très bien d’imaginer les fondements d’un droit international et transculturel de la propriété intellectuelle.

Les Latins et la rhétorique de la création

Une évolution politique

La civilisation latine, en général, et la culture française en particulier, voient dans une œuvre l’expression de la personnalité de l’auteur. Ce sont donc les intérêts de l’auteur et son droit moral que la loi protège. La propriété intellectuelle est un droit de propriété de l’auteur sur son œuvre, un droit de l’auteur sur sa création. Sous la monarchie, la première forme de protection des œuvres de l’esprit consistait en des « privilèges », c’est-à-dire des autorisations, accordées individuellement aux auteurs, aux imprimeurs, aux libraires, aux comédiens et aux directeurs de spectacle. Ces privilèges étaient surtout des mesures de police qui permettaient un meilleur contrôle politique sur les créateurs. Il s’agissait moins de protéger les œuvres, les auteurs ou les exécutants, que de protéger la monarchie des idées subversives. La première conception moderne du droit d’auteur apparaît avec les lois Le Chapelier, sous la Révolution Française. Le 4 août 1789, l’Assemblée Constituante décide d’abolir les « privilèges » et d’appliquer au travail des auteurs le « principe de liberté qui veut que chacun puisse s’exprimer sans la permission de personne », ainsi que le « principe de justice qui veut que tout travail obtienne son salaire » . La propriété littéraire n’apparaît donc pas à travers une évolution juridique, rationnelle ou technique : en France, elle évolue de manière historique et politique en incarnant successivement les valeurs de la monarchie, privilège et censure, puis celles de la révolution, liberté et justice. La loi française de 1992 reprend les principes des lois Le Chapelier, qui définissent le statut de l’auteur et de l’œuvre, des droits pécuniaires qui sont liés à l’exploitation d’une œuvre, ainsi que du « droit moral » d’un auteur à protéger son œuvre dans son intégralité.

Le statut inaliénable de l’auteur

Pour le statut de l’auteur, les révolutionnaires de 1789 considèrent que la loi sur le droit d’auteur est la consécration légale des droits naturels du créateur. Ainsi, Le Chapelier commente le décret de 1791, le premier texte consacrant le droit d’auteur en France, en disant que « la plus sacrée, la plus personnelle de toutes les propriétés est l’ouvrage, fruit de la pensée d’un écrivain » . De même, Lakanal, en commentant le décret de 1793, deuxième texte sur le droit d’auteur, dit : « De toutes les propriétés, la moins susceptible de contestation, c’est sans contredit celle des productions du génie ; et si quelque chose doit étonner, c’est qu’il ait fallu reconnaître cette propriété, assurer son exercice par une loi positive. » Le code français de la propriété intellectuelle réaffirme ce principe dès son 1er chapitre , en précisant que l’auteur jouit d’un « droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous » du seul fait de sa création et que ses attributs intellectuels, patrimoniaux et moraux ne peuvent être remis en cause par un contrat de louage ou de service. Ce premier article est complété par un autre article qui précise que ce droit, attaché à la personne de l’auteur, est « perpétuel, inaliénable et imprescriptible ». Le droit de l’auteur apparaît donc comme, d’abord, « exclusif et opposable à tous » ; ensuite, il comporte des « attributs intellectuels, patrimoniaux et moraux », qui ne peuvent être remis en cause par un « contrat de louage » ; enfin, il est « perpétuel, inaliénable et imprescriptible ». Le statut de l’auteur est donc bien protégé en tant que tel. Nous verrons qu’il n’en est pas de même dans le droit anglo-saxon ou asiatique.

Le statut de l’œuvre vient encore renforcer la protection attribuée à l’auteur. La loi précise que « l’œuvre est réputée créée, indépendamment de toute divulgation publique, du seul fait de la réalisation, même inachevée, de la conception de l’auteur » . La protection de l’auteur ne dépend donc ni des formalités administratives de dépôt, ni d’un contrat avec un éditeur, ni d’une divulgation publique, ni même du fait que l’œuvre soit achevée sous la forme d’un livre ou d’un article. La loi précise encore que « la qualité d’auteur appartient, sauf preuve contraire, à celui ou à ceux sous le nom de qui l’œuvre est divulguée » . Ainsi pour qu’une œuvre, achevée ou non, même non publiée, soit protégée, il suffit qu’elle ait été créée et éventuellement communiquée à quelques personnes qui puissent, en cas de litige, témoigner de la paternité et de l’antériorité de l’auteur.

Un droit moral imprescriptible

Du point de vue des droits pécuniaires qui sont liés à l’exploitation d’une œuvre, le législateur précise que « l’auteur jouit, sa vie durant, du droit exclusif d’exploiter son œuvre sous quelque forme que ce soit et d’en tirer un profit pécuniaire » . Les dispositions pécuniaires et patrimoniales sont complétées par un « droit moral » qui permet à un auteur de garder la maîtrise de l’exploitation de son œuvre en la préservant dans son intégralité. Pour la loi, les attributs intellectuels, patrimoniaux et moraux, ne peuvent être remis en cause par un « contrat de louage », c’est-à-dire un accord commercial passé avec un éditeur ; cette disposition est renforcée par un article qui prévoit que, « nonobstant la cession de son droit d’exploitation, l’auteur, même postérieurement à la publication de son œuvre, jouit d’un droit de repentir ou de retrait vis-à-vis du cessionnaire » . Le but visé par ces dispositions est de permettre à un auteur de remettre en cause un contrat d’édition, d’une part, si les dispositions financières prévues par le contrat ne sont pas respectées par l’éditeur et, d’autre part, si l’éditeur ne respecte pas l’œuvre dans son intégralité ou s’il opère des changements dans cette œuvre sans l’accord de l’auteur.

Il est vrai que ce droit de retrait est rarement appliqué à cause des restrictions financières et commerciales qu’il comporte, car le même article précise aussi que l’auteur « ne peut toutefois exercer ce droit qu’à charge d’indemniser préalablement le cessionnaire du préjudice que ce repentir ou ce retrait peut lui causer. Lorsque, postérieurement à l’exercice du droit de repentir ou de retrait, l’auteur décide de faire publier son œuvre, il est tenu d’offrir par priorité ses droits d’exploitation au concessionnaire qu’il avait originairement choisi et aux conditions originairement déterminées ». Malgré cette restriction financière, la validité du droit moral est aussi assurée en amont par la disposition du « bon à tirer » qui oblige l’éditeur à présenter la maquette initiale d’un livre à l’auteur et à obtenir sa signature avant de commencer le tirage. Ainsi, en cas de modifications de l’œuvre faites par l’éditeur sans la permission de l’auteur, celui-ci peut empêcher la publication avant même l’impression. L’ensemble de ces dispositions fait que ce type de problème ne se pose pratiquement jamais et qu’un auteur peut être assuré de la diffusion de son œuvre dans toute son intégrité.

Une rhétorique de la création

Toutes ces dispositions du droit d’auteur sont fondées sur deux caractéristiques de la civilisation latine, reprises de manière spécifique par la culture française : d’une part, la faculté de créer et, d’autre part, celle d’édicter des lois .
À la source, l’idée de création est issue de l’héritage judéo-chrétien et de son récit de la Genèse, où Dieu, le Créateur de l’univers, a conçu l’homme à Sa propre image et l’a voué à régner sur la terre de même qu’Il règne dans les Cieux . Ainsi, la première des facultés proprement humaines est la création, qui permet à l’homme de s’identifier à son Créateur et d’assurer son règne sur la nature et toutes les autres créatures. Le péché originel lui-même — la consommation du fruit de la connaissance — est à replacer dans cette perspective : s’identifier au Créateur en allant jusqu’à transgresser Son premier interdit, pour s’emparer de la connaissance, source de toute création. Ainsi, dans la tradition judéo-chrétienne, la faculté de création est au centre d’une vision du monde qui permet à l’homme d’entrer dans la culture, d’ouvrir la voie au progrès et d’assurer sa maîtrise sur la nature.

Dans la civilisation latine, la créativité individuelle est un phénomène très valorisé dans l’éducation, dans les entreprises, dans les médias, dans les milieux artistiques, scientifiques ou intellectuels, qui considèrent tous la création comme la principale source de la valeur ajoutée. La faculté de création ne doit d’ailleurs pas être seulement entendue dans le sens restrictif de créer une œuvre artistique, de faire une découverte scientifique ou de développer une innovation technologique ; il s’agit d’encourager une attitude plus générale, plus diffuse, s’appliquant autant à la vie sociale que professionnelle. La valorisation de la créativité vise une attitude plus imaginative pour régler les problèmes ou pour atteindre des objectifs, un comportement plus innovant, capable de s’affranchir des routines pour trouver des solutions nouvelles. Dans le contexte d’une civilisation dont le mythe fondateur est la création du monde par Dieu, la créativité apparaît naturellement comme la faculté générique de l’homme « fait à l’image de Dieu ».

Depuis les Dix Commandements, le Créateur Se manifeste également par Sa faculté d’imposer des lois, mais c’est surtout à travers l’héritage gréco-romain que se fonde la conception latine de la loi et du droit. Les Grecs fondent l’égalité des citoyens sur la loi, contrairement aux barbares qui obéissent à l’autorité arbitraire du despote . Pour la première fois dans l’histoire, apparaît le concept universel de la Loi, rédigée par des sages, connue de tous, débattue puis appliquée par l’assemblée du peuple. Les Romains vont développer ce concept de loi de manière plus concrète à travers le droit permettant de cerner des cas et des jurisprudences. D’un point de vue comparatiste, les deux points communs caractéristiques de la conception latine du droit sont l’autorité du législateur et le caractère positif de la loi. La notion de loi est liée au principe d’autorité du législateur, s’exerçant au nom de Dieu chez les Hébreux, de la Cité chez les Grecs, puis de l’État chez les Romains. C’est l’autorité centrale, religieuse, politique ou législative, qui édicte les lois au nom du peuple ; contrairement, par exemple, au droit anglo-saxon où les jurys populaires et les tribunaux jouent un rôle législatif important à travers l’évolution des jurisprudences. Pour les Latins, l’essence de la loi et du droit est positive, c’est-à-dire qu’elle consiste à édicter des codes de lois, rationnels et cohérents, qui tendent à anticiper les comportements en prescrivant ce qui est légal et permis ; contrairement encore au droit anglo-saxon, fondé sur des règles négatives, qui considère comme légal tout ce qui n’est pas interdit.

L’exception culturelle

Ainsi, à travers la valorisation du processus de création et la faculté de l’autorité à édicter des lois positives pour le défendre, le droit d’auteur apparaît dans un processus où l’homme est voué à la création, la plus fondamentale des facultés humaines, et où l’État a comme devoir de protéger les créateurs. D’où le débat sur l’exception culturelle, dans lequel l’Europe, et en particulier la France, tentent de faire admettre aux États-Unis que les œuvres de l’esprit ne peuvent pas être considérées comme de simples produits subordonnés à la loi de l’offre et de la demande puisque les produits culturels véhiculent des contenus et des valeurs liés à l’identité des individus et des peuples. Accepter les règles du commerce et de la concurrence dans ce domaine aboutirait à privilégier les pays les plus riches et à détruire la diversité des cultures. L’exception culturelle consisterait donc à protéger et promouvoir les industries culturelles locales par des subventions, pour éviter une uniformisation destructrice.

Dans le domaine des industries culturelles, les enjeux commerciaux ne sont pas négligeables puisque, selon un rapport de l’Unesco, « entre 1980 et 1998, les échanges commerciaux de livres, de revues, ainsi que dans les domaines de la musique, des arts plastiques, du cinéma, de la photographie, de la radio, de la télévision, des jeux et des articles de sport ont augmenté de 95 340 à 387 927 millions de dollars » . Les détracteurs européens d’une mondialisation envisagée unilatéralement sous un angle néo-libéral dénoncent également l’impérialisme du modèle culturel américain destiné, selon eux, à transformer le citoyen en consommateur anonyme de produits standardisés . Selon la conception de l’exception culturelle, il appartiendrait donc aux États d’édicter des règles locales, et à l’Organisation Mondiale du Commerce d’adopter des lois internationales pour protéger la création. Le problème est que cette conception latine ne correspond ni à celle des Anglo-Saxons, ni à celle des Asiatiques.

Les Anglo-Saxons et la logique de l’édition

L’industrie littéraire

Aux États-Unis, « la législation sur le copyright reste beaucoup plus un droit des affaires qu’un droit de la création artistique ou littéraire » . Historiquement, le contexte de la propriété littéraire a plus été déterminé dans la perspective de l’industrie littéraire que dans celle du droit d’auteur. Dès 1835, Alexis de Tocqueville en témoigne dans De la Démocratie en Amérique. Le titre de l’introduction de son chapitre XIV est justement « De l’industrie littéraire ». Tocqueville écrit que la démocratie a non seulement fait entrer le goût des lettres dans les classes populaires mais aussi qu’elle a introduit l’esprit de l’industrie au sein de la littérature. Dans les aristocraties, les lecteurs sont peu nombreux, il faut un travail considérable pour leur plaire, et cet effort, qui peut apporter la gloire, ne saurait rapporter beaucoup d’argent. Au contraire, les États-Unis du XIXe siècle, grâce au grand nombre de lecteurs, ont déjà constitué un marché et le besoin continuel de nouveautés assure une renommée, y compris à des auteurs médiocres, et leur procure des revenus considérables s’ils savent se plier au goût du public. Tocqueville conclut que, « dans les temps de démocratie, le public en agit souvent avec les auteurs, comme le font d’ordinaire les rois avec leurs courtisans ; il les enrichit et les méprise » . Les auteurs, de leur côté, voient la littérature comme une industrie et « pour quelques grands écrivains qu’on y voit, on y compte par milliers des vendeurs d’idées » . Rappelons que Tocqueville observe la démocratie américaine de son époque pour y distinguer les traits dont la France aurait avantage à s’inspirer pour parfaire sa révolution démocratique. Tocqueville reste par ailleurs critique et déplore le mouvement de « moyennisation » des sociétés modernes, le rôle qu’y jouent la tyrannie de la majorité et la dictature de l’opinion. D’autre part, soulignons que, dans cette citation, la comparaison ne porte pas sur la France et l’Amérique, ni sur la qualité de leur production littéraire respective, mais sur les conditions de la création dans les systèmes aristocratique et démocratique. En Amérique la démocratie étant acquise dès le Congrès de 1775, la législation sur le droit d’auteur qui s’amorce avec la Constitution de 1887 ne se situe pas dans la perspective de la lutte pour la liberté d’expression, comme c’est le cas pour la France révolutionnaire, puisque cette liberté est déjà assurée par le premier amendement de la Constitution des États-Unis. La législation sur le droit d’auteur est d’emblée mise en place dans la perspective de l’industrie littéraire et du droit des affaires.

Pour l’auteur américain, la propriété littéraire consiste essentiellement dans la cession d’un droit de prendre copie, le copyright, et celui-ci relève beaucoup plus d’un droit des affaires relatif à la commercialisation, que d’un droit d’auteur protégeant la création. Les lois américaines de 1909 et de 1976 n’exposent que peu de principes généraux et s’attachent surtout aux formalités que doivent accomplir les auteurs. La loi est également très précise en ce qui concerne les procédés de reproduction des œuvres protégées. Le copyright est donc essentiellement un droit pécuniaire permettant de préciser les conditions d’exploitation et de diffusion d’une œuvre. Cette dimension pécuniaire et pratique du copyright s’explique par le fait que la loi ne protège pas l’œuvre elle-même, mais sa diffusion.

La protection de l’éditeur

Si l’auteur américain se voit consacrer des droits, ce n’est pas parce qu’il crée, mais parce qu’il divulgue son œuvre au public. L’œuvre, selon le droit américain, a pour vocation d’être destinée au public. Non diffusée, elle ne jouit pas de la protection conférée par la loi. Il ne s’agit pas seulement de rémunérer le travail de l’auteur mais, surtout, d’encourager la création dans l’intérêt du public. Dans la loi de 1909, l’auteur n’était titulaire des droits pécuniaires que s’il avait procédé aux formalités administratives de dépôt. À défaut de ces formalités, on considérait que, comme l’auteur n’avait pas témoigné de sa volonté de divulguer son œuvre au public, il ne pouvait bénéficier de la protection de la loi. Ce n’est qu’en 1989 que la ratification par les États-Unis de la Convention internationale de Berne de 1886 sur le droit d’auteur a mis fin au caractère obligatoire des formalités à accomplir pour bénéficier du régime du copyright. En Amérique, cette limitation du droit d’auteur est fondatrice. La première Constitution des États-Unis de 1787, précise que le Congrès aura le pouvoir « d’encourager le progrès de la Science et de l’Art utiles, en assurant pour une période limitée, aux auteurs et aux inventeurs, un droit exclusif sur leurs écrits et sur leurs découvertes » . On aura noté qu’il s’agit d’encourager les progrès « utiles » pour une « période limitée ».

Il y a une grande différence avec le droit français sur le statut de l’œuvre, qui est protégée de manière perpétuelle, inaliénable et imprescriptible, même si elle reste inachevée et non diffusée. Il y a aussi une différence du statut de l’auteur que la loi américaine protège d’une manière plus relative puisque ses créations ne sont reconnues que dans le cadre d’une diffusion. D’un point de vue américain, trop protéger l’auteur aboutirait à ne pas respecter la vocation utilitaire de toute création, en entravant la diffusion des œuvres. Cette différence traduit une inflexion importante car, en privilégiant la protection de l’œuvre et de sa reproduction, ce sont donc les exploitants qui bénéficient de la protection juridique, par un état de fait que la loi n’a même pas besoin de préciser. Contrairement aux Français, qui protègent l’auteur par le droit, les Américains protègent, de fait, l’éditeur. Cette subordination des intérêts de l’auteur à ceux de l’éditeur est renforcée par l’absence de droit moral. Dès que l’auteur a conclu un contrat avec un éditeur, et à partir du moment où l’éditeur respecte les engagements de cet accord, l’auteur ne peut s’assurer de ce que l’intégrité de l’œuvre soit respectée, ni de ce que les reproductions soient fidèles à l’original. Par exemple, un livre vendu comme scénario peut être « adapté » avec une fin différente, un changement d’époque ou d’autres modifications importantes sur lesquelles l’auteur a peu de prise. De même, un logiciel vendu peut être amputé ou augmenté de certaines fonctions, il peut être intégré à un autre logiciel et figurer sous le label unique de l’éditeur. Cependant, par des recours juridiques extérieurs à la propriété artistique ou intellectuelle, et de ce fait moins appropriés, l’auteur peut défendre le caractère personnel de son œuvre en utilisant les lois sur la diffamation, sur la protection de la vie privée ou sur la concurrence.

L’œuvre comme produit

L’impératif de diffusion d’une œuvre au public modifie également la notion d’auteur qui, en plus du créateur initial, englobe également les auxiliaires de la création, c’est-à-dire les interprètes, les producteurs de musique, de cinéma, de vidéo, ainsi que les entreprises de diffusion. Le droit concourt indirectement à une sorte de fusion entre ceux qui créent, qui interprètent et qui diffusent. On aboutit ainsi à un système qui reconnaît la dimension collective de la création, mais où l’œuvre est détachée de son créateur, presque dépersonnalisée. L’œuvre n’est plus seulement considérée comme l’expression de la personnalité d’un auteur, mais surtout comme un produit, collectif et transformable selon la demande, par les interprètes ou les adaptateurs, les éditeurs de littérature, de produits multimédias ou de logiciels, ainsi que par les producteurs de l’industrie audiovisuelle ou cinématographique.
Dans cette conception de l’œuvre comme produit, les procédés de l’industrie tiennent une place beaucoup plus grande que dans l’édition ou dans la production artistique en France. Là où les éditeurs français commencent par parler d’un sujet de livre ou du style d’un auteur, beaucoup d’éditeurs américains, avant même de se poser le problème de l’auteur, testent la demande sur un thème donné avec une étude de marché. De même, contrairement aux universités françaises qui enseignent uniquement les lettres, pour les auteurs, les universités américaines enseignent la création littéraire ou artistique et contribuent à la professionnalisation des écrivains et des artistes en mettant l’accent sur le métier, les « recettes » de production et les finesses de la négociation d’un contrat. Le paradoxe est que les créateurs américains, moins protégés que leurs homologues français, savent beaucoup mieux négocier et faire valoir leurs droits grâce à leur professionnalisation et aux recours juridiques plus courants aux États-Unis que partout ailleurs dans le monde.

En résumé, nous avons vu que le copyright est essentiellement un droit pécuniaire centré sur les conditions d’exploitation ; que la loi ne protège pas l’œuvre en tant que telle mais sa diffusion ; qu’il en résulte que ce sont les exploitants qui, plus que l’auteur, bénéficient, de fait, de la protection de la loi ; que cette subordination des intérêts du créateur à ceux de l’éditeur est renforcée par l’absence de droit moral de l’auteur qui, son œuvre une fois cédée, ne peut s’assurer du respect de son intégrité, ni de la fidélité des reproductions ; que la notion d’auteur englobe également les auxiliaires de la création (interprètes, producteurs, diffuseurs) ; que cela aboutit à considérer l’œuvre comme un produit ; enfin, que les procédés de l’industrie et la professionnalisation des auteurs sont au cœur du processus de création. Cette différence du système juridique des États-Unis par rapport au système français ne joue pas sur la qualité des œuvres, mais renvoie à des dimensions culturelles sous-jacentes très différentes dans les civilisations anglo-saxonne et latine.

La logique de la concurrence

Dans la civilisation anglo-saxonne, le droit d’auteur renvoie à deux concepts historiques centraux : le combat et les libertés civiles . Dans la mythologie des Germains, fondatrice de la civilisation anglo-saxonne, le combat est la règle générique de la vie des dieux, des hommes et du fonctionnement de l’univers. Dans la civilisation anglo-saxonne, ce principe d’un combat cosmique, essence même de la vie, est antérieur à la christianisation et à son mythe de la création, il est fondateur de sa matrice culturelle. On retrouve ce principe sous sa forme moderne dans le concept de concurrence de la doctrine libérale. C’est sur ce champ de bataille du marché, et dans la concurrence entre les éditeurs, que s’appuie la conception du droit d’auteur.
Nous avons vu que, d’un point de vue libéral, une œuvre ne se justifie que si elle est exploitée sur le marché. Le sens pratique des Anglo-Saxons est indéniable : enfermée dans un tiroir, une œuvre n’a aucune valeur intellectuelle ni marchande. Une œuvre ne peut être reconnue si elle n’est pas diffusée auprès du public, donc commercialisée et vendue. En exagérant un peu, on peut dire que la valeur d’un produit littéraire se détermine par la demande solvable du marché. C’est pourquoi le copyright a une dimension essentiellement pécuniaire pour l’auteur. C’est aussi pourquoi ce sont les éditeurs qui sont protégés, en raison de la lutte concurrentielle qu’ils auront à mener pour diffuser l’œuvre sur le marché. C’est pourquoi, enfin, l’absence de droit moral permet à l’éditeur de demander à l’auteur toutes les modifications qu’il juge souhaitables : pour s’assurer un avantage concurrentiel, pour faciliter une large diffusion, ou même pour intégrer une œuvre à d’autres créations plus vastes. Que ce soit pour un livre transformé en scénario à Hollywood, ou pour un nouveau logiciel intégré à un système d’exploitation, l’œuvre est un produit, un produit transformable, adaptable à la demande supposée du public.

La deuxième caractéristique du droit américain est que, contrairement au droit français, il ne se définit pas par des règles juridiques positives mais par des règles négatives (ne pas tuer, ne pas voler, etc.). Dans l’histoire des luttes pour les libertés civiles du monde anglo-saxon et dans la formation de la common law, ce n’est pas seulement l’autorité politique ou judiciaire qui édicte la loi, c’est principalement la société qui s’autorégule en portant ses conflits devant les tribunaux et leurs jurys populaires, et ce sont ces derniers qui, au cas par cas, définissent des jurisprudences. Même quand l’autorité politique légifère, elle évite le plus possible les lois positives qui tendent à prescrire les comportements admis, pour ne pas limiter les libertés civiles. Le droit s’érige en barrière contre l’arbitraire de l’État , c’est la « République des juges » selon Tocqueville . Le droit anglo-saxon considère donc comme légal tout ce qui n’est pas interdit, par opposition au droit latin qui ne considère comme vraiment légal que ce qui est explicitement permis. C’est pourquoi la notion de droit moral de l’auteur et le fait que la protection de la loi privilégie plus l’éditeur que l’auteur, n’ont pas besoin d’apparaître dans la loi : c’est le vide juridique qui les favorise et c’est la pratique qui les impose. Ainsi, la conception américaine de la propriété littéraire prolonge les fondements culturels libéraux de la civilisation anglo-saxonne.

Les Asiatiques et la dialectique de l’instruction

La dialectique du non-droit

Dans la tradition chinoise, qui a essaimé dans la plupart des pays asiatiques, trois traits spécifiques influent très fortement sur la conception du droit d’auteur. Premièrement, une tradition culturelle marquée par une très forte méfiance envers le droit et par une préférence pour les méthodes de conciliation qui permettent de dissoudre les conflits par des concessions réciproques, plutôt que de les trancher par des jugements. Deuxièmement, le statut d’une classe de lettrés, qui bénéficie de l’emploi à vie et pour qui, compte tenu de son monopole de l’instruction, l’éducation est un devoir. Enfin, une dimension collectiviste du savoir, qui s’incarne aussi bien dans nombre d’œuvres classiques résultant d’une écriture collective, que dans le fait que le savoir doit contribuer à l’« éducation du peuple ». Contrairement à la loi française qui protège l’auteur, ou à la loi américaine qui protège l’éditeur, la loi chinoise socialiste de 1990 protège le peuple. La propriété littéraire doit permettre de contribuer à l’éducation des masses et à l’évolution de la société. La loi précise : « Encourager la création et la diffusion d’œuvres qui contribueront à l’établissement d’une culture et d’une idéologie socialistes avancées, et au développement matériel du socialisme ; et de promouvoir le développement et l’épanouissement des sciences et de la culture socialistes. »

Une autre des caractéristiques majeures de la culture chinoise est le caractère syncrétique de sa pensée, qui permet de superposer des doctrines différentes dans la même aire de compréhension, et sa nature dialectique qui lui permet de concilier des doctrines contradictoires . Cette forme de pensée dialectique est fondée sur le taoïsme, la plus ancienne des doctrines chinoises, où le Yin (négatif) et le Yang (positif) se fondent dans le Tao (la voie), comme la thèse et l’antithèse dans la synthèse. Ainsi, du point de vue du droit, la culture chinoise contient deux positions contradictoires et complémentaires : celle de la tradition, qui refuse le droit, et celle de l’école des légistes, qui veut l’imposer de manière draconienne. La position traditionnelle dominante est celle du refus du droit, et les deux doctrines confucianiste et taoïste s’accordent sur ce point. Pour Confucius, l’empereur, conformément au mandat qui lui a été délivré par le Ciel, doit inciter le peuple à l’obéissance grâce au seul exemple de ses vertus et à l’observance des rites qui permettent de faire coïncider l’ordre cosmique et l’ordre humain. Il doit garantir la tradition et se garder des lois et des décrets. « Gouvernez à force de lois, maintenez l’ordre à coup de châtiments, le peuple se contentera d’obtempérer sans éprouver la moindre honte. Gouvernez par la vertu, harmonisez par les rites, le peuple non seulement connaîtra la honte, mais tendra de lui-même vers le bien. » Le devoir du souverain est de faire régner la justice en suscitant la culpabilité : on ne peut être un homme véritable, un homme de bien, en s’écartant des vertus traditionnelles. Pour des raisons différentes, le taoïsme vient appuyer le confucianisme dans son refus du droit. Pour Lao Tseu, les efforts pour gouverner les hommes ne font qu’aggraver leurs malheurs. Le politique doit se conformer au Tao, à sa voie de la non-action, et laisser à chacun développer sa nature propre. « Plus règnent tabous et défenses. Et plus le peuple s’appauvrit. Plus l’on compte d’armes tranchantes. Et plus le désordre sévit. Plus abonde l’intelligence. Et plus se voient d’étranges fruits. Plus s’allongent les ordonnances. Et plus foisonnent les bandits. Aussi le sage : je pratique le laisser-faire : le peuple évolue de lui-même. Je porte amour à la quiétude : il prend lui-même le droit chemin. Je n’entreprends aucune affaire : c’est de lui-même qu’il prospère. Je ne nourris aucun désir : de lui-même au Simple il revient. » La justice règne naturellement quand l’homme incarne les vertus traditionnelles, quand il accomplit les rites qui lui ont permis de s’humaniser et quand il respecte l’harmonie de l’ordre cosmique qui règle la place des êtres et des choses. Ainsi, conforme à cette double tradition taoïste et confucianiste, la justice chinoise doit idéalement pouvoir se rendre sans loi et sans droit . Cet état d’esprit a été perpétué par le communisme, qui voyait dans le droit une conception bourgeoise de la régulation des rapports sociaux et qui a été jusqu’à supprimer l’enseignement du droit et le métier d’avocat pendant la Révolution Culturelle.

Malgré une évolution vers les critères juridiques internationaux depuis l’ouverture des années 1980, les mentalités restent encore très attachées à cette conception traditionnelle, et les nouvelles lois rencontrent toujours d’importants problèmes d’application.

L’école des légistes

La deuxième attitude par rapport au droit est celle de l’école des légistes , qui se développe dès le IVe siècle avant notre ère. Prenant le contre-pied de la tradition confucéenne, elle préconise un système très contraignant de lois autoritaires, de règlements policiers et de châtiments cruels. Son but : ériger un ordre absolu grâce à la répression et à la mise en place d’une société d’auto-surveillance. Cette doctrine sera mise en œuvre pendant le court règne de T’sin Che Houang Ti, premier empereur de Chine (221-210 avant notre ère), mais elle sera rapidement abolie par la dynastie Han (en 206 avant notre ère) et vouée à l’opprobre par la tradition confucianiste. Cependant, cette tradition persistera à travers la promulgation d’un certain nombre de codes dans le domaine administratif et surtout pénal. Les premiers codes ont été perdus, mais le plus ancien qui ait été conservé date de la dynastie Tang au VIIe siècle . Jusqu’à la fin du XIXe siècle, le droit chinois est donc essentiellement pénal : la loi s’applique surtout aux délinquants, qui la transgressent volontairement, ou aux barbares, qui ne la connaissent pas. En bref, à ceux qui ne savent pas se plier à l’ordre immanent voulu par le Ciel et aux rites de l’étiquette. Pour les délinquants, le système de punitions est extrêmement sévère, les châtiments corporels, les mutilations et les supplices sont gradués en fonction des fautes. La brutalité du système des légistes a précipité son échec et a renforcé les préventions des Chinois contre le droit.

Les premières mesures prises dans le domaine de la propriété littéraire sont issues de cette tradition des légistes et consistent essentiellement en interdictions, assorties de punitions sévères, de reproduire des ouvrages protégés par l’État : au IXe siècle, interdiction de reproduire les calendriers officiels (qui ont une fonction politique, car chaque dynastie chinoise inaugure une nouvelle ère) ; au Xe siècle, interdiction de reproduire un chef-d’œuvre intitulé Neufs Ecrits ; au XIIIe siècle, interdiction de reproduire des ouvrages juridiques exposant les doctrines officielles . La première loi sur le droit d’auteur sera promulguée par l’empereur Quing en 1910 .

La dialectique de la conciliation et de la punition

Il y a un point où la tradition de refus du droit et le légisme se rejoignent : les tribunaux ne doivent être saisis que de manière exceptionnelle et les conflits quotidiens doivent être réglés par la conciliation. Cérémonial terrifiant de la justice et système rigoureux des châtiments, tout est fait pour dissuader les Chinois de s’adresser inconsidérément aux tribunaux. Au XVIIe siècle, l’empereur K’ang Hsi le déclare ouvertement : « Les procès tendraient à se multiplier de manière effarante si les gens n’étaient pas effrayés d’aller devant les tribunaux et s’ils avaient confiance d’y trouver une justice facilement accessible et parfaite. L’homme étant exposé à se faire des illusions concernant ce qui est bon pour lui, les contestations seraient alors sans fin, et la moitié des sujets de notre Empire ne suffirait pas à régler les litiges de l’autre moitié. Je désire en conséquence que ceux qui s’adressent aux tribunaux soient traités sans aucune pitié, de telle manière qu’ils soient écœurés du droit et qu’ils tremblent à l’idée de comparaître devant un magistrat. » De plus, l’état de corruption du système judiciaire, le fait que les juges soient recrutés dans des provinces différentes de celles où ils exercent pour qu’on ne puisse compter sur leur bienveillance, le caractère brutal de la justice, le temps perdu dans les procès, l’issue douteuse des jugements liée à la corruption : tout pousse les Chinois à régler leurs différents par la conciliation.

La conciliation et la recherche du compromis sont historiquement très ancrées dans la société chinoise. Compte tenu de son refus du droit, la tradition pousse les individus à tenter de résoudre les conflits par la recherche du compromis, par des concessions, par la conciliation, en dehors des tribunaux, en deçà de la loi et du droit. Cette recherche du compromis se fait, en général, avec l’aide d’un intermédiaire reconnu par les deux parties. Cet intermédiaire peut être soit un représentant de l’autorité ou de l’administration, soit une personne privée. En fait n’importe qui peut tenir un rôle d’arbitrage ou d’intermédiaire, à la seule condition d’être reconnu par les deux parties. La conciliation repose sur des règles de médiation et de persuasion qui permettent de dissoudre les conflits, plutôt que d’essayer de les résoudre en déterminant les raisons et les torts. Pour la tradition chinoise, seuls les barbares peuvent croire que dans un conflit l’un a raison et l’autre tort, que les choses sont vraies ou fausses, noires ou blanches ; pour un être civilisé, tout réside dans la nuance pertinente de gris. Les solutions doivent être l’expression d’un consensus qui évite, autant qu’il est possible, de faire perdre la face aux protagonistes. Le rôle du médiateur est de réconcilier les parties par des concessions réciproques et non de les opposer par un jugement, fut-il fondé.

La troisième grande doctrine chinoise, le bouddhisme, qui préconise le refus de l’ego et des conflits illusoires nés des passions humaines, contient des méthodes qui permettent de dépasser les conflits par le consensus et la recherche de l’unanimité au sein d’un groupe . À ce propos, il faut savoir qu’en Asie, dans un processus de conciliation ou de prise de décision, la notion de consensus ne signifie pas, comme en Occident, qu’on mette tout le monde d’accord, mais qu’on écoute tout le monde et que la décision puisse intégrer les différents points de vue en présence. Ces méthodes de conciliation, qui étaient régulièrement utilisées dans les monastères bouddhistes pour régler les problèmes pratiques concernant l’organisation, ou pour les tâches séculières de ces communautés (agriculture ou artisanat), perdurent encore dans le management des entreprises asiatiques. Aujourd’hui encore en Asie, beaucoup de litiges sont tranchés par des médiateurs et, lorsque le recours aux tribunaux est la seule issue, des séances de conciliation sont toujours prévues dans les instances de justice avant d’en venir au procès. Pour le droit d’auteur, cette tradition du règlement des conflits par la conciliation plutôt que devant les tribunaux est reconnue par l’article 48 de la loi de 1990 : « Un différend relatif à une infraction au droit d’auteur peut être réglé par voie de médiation. » C’est seulement si la médiation échoue que le litige peut être porté devant les tribunaux. D’où également la réticence des Chinois pour les contrats qui les lient de manière trop rigide. Au contraire des Occidentaux qui, dans un contrat, cherchent à anticiper dans le détail toutes les difficultés pratiques qui pourraient nuire à la mise en œuvre, les Chinois estiment qu’il est illusoire de penser qu’on peut tout prévoir et insistent sur la confiance, l’équité et la bonne volonté des contractants, seules bases réelles d’une coopération durable .

Ainsi, la culture chinoise traditionnelle relève d’un non-droit, d’une dialectique de la conciliation et de la punition. Tout doit être fait pour assurer simultanément des formes élaborées de conciliation dans la société, et des lois draconiennes pour punir sévèrement les délinquants dans les tribunaux. Cet état des choses persistait encore dans la Chine maoïste où « le principe de l’indépendance du pouvoir judiciaire et celui de l’égalité devant la loi étaient considérés comme des idées bourgeoises. […] La profession d’avocat et les facultés de droit ont été supprimées » . Ceci explique qu’il ait fallu attendre l’ouverture économique des années 1980 pour voir évoluer les choses en Chine et que, malgré la loi sur la propriété littéraire de 1990, la tradition de méfiance envers le droit persiste encore dans les mentalités. Les problèmes d’application de cette loi sont nombreux et très divers selon les provinces, et on ne peut guère s’attendre à une attitude de type occidental par rapport au droit. Au contraire de la culture anglo-saxonne, où le recours à la justice est une manière normale de régler les litiges, et au contraire de la culture française, où ce recours est légitime mais exceptionnel, en Chine, le recours à la justice est aujourd’hui encore très mal considéré.

Le statut des lettrés et de leurs œuvres

Autre caractéristique fondamentale pour comprendre l’avènement tardif du droit d’auteur et de la propriété intellectuelle en Chine : le statut des auteurs, qui appartiennent pratiquement tous à la classe de fonctionnaires lettrés qui se met en place dès la période Printemps et Automne, au VIIe siècle avant notre ère. Les lettrés ont non seulement développé la culture savante ou officielle mais, bien qu’ils aient affiché un mépris officiel pour la littérature populaire, ils ont joué un grand rôle, en privé, dans sa production et dans le passage des traditions orales à la culture écrite.

Cette classe de « bureaucrates célestes » , qui a forgé la plus puissante bureaucratie de tous les temps et a assuré la pérennité de l’empire chinois, a deux raisons majeures de ne pas revendiquer de propriété littéraire : d’une part, le fait qu’elle soit employée et rémunérée à vie par l’État et, d’autre part, le fait que, parmi ses nombreuses charges, celle concernant l’éducation du peuple est un devoir. En effet, d’un côté, les lettrés doivent assurer l’éducation du peuple et, de l’autre côté, le monopole qu’ils exercent en matière d’éducation est garant du bon fonctionnement de l’État puisque les fonctionnaires recrutent les membres de leur administration, par examen, chez leurs propres élèves. Dans l’histoire de la Chine, il aurait donc été difficilement compréhensible que les lettrés, dont la majorité fait partie de cette classe de fonctionnaires, qui jouit du privilège d’être stipendiée à vie par l’État et dont la mission d’éduquer est un des devoirs fondamentaux, puisse en plus réclamer des droits d’auteur. Avec le communisme, cette tendance s’est encore renforcée dans la perspective de l’éducation du peuple et du développement culturel et scientifique de la Chine. L’État et la constitution chinoise encouragent les citoyens à créer des œuvres qui servent les intérêts du pays et contribuent au développement culturel et scientifique du peuple. Le gouvernement offre aux auteurs des emplois appropriés et des salaires fixes auxquels viennent s’ajouter des compléments de revenu, des facilités de transport et de logement . Sous le communisme, la plupart des créateurs, intellectuels ou artistes, sont donc des fonctionnaires d’État qui sont payés et même pris en charge pour créer. Au moment même où la révolution culturelle vilipendait Confucius, comme symbole de l’obscurantisme, le communisme chinois perpétuait la tradition confucéenne de prise en charge des intellectuels par l’État, vieille de vingt-sept siècles.

À ce statut très particulier de l’auteur, correspond également la vocation sociale des œuvres de l’esprit. La loi de 1990 a pour objectif de « coordonner les différents intérêts des auteurs, des distributeurs et de la société ». En Chine les intérêts des auteurs et ceux de la société sont considérés comme fondamentalement identiques. Il en résulte que lorsque le droit d’auteur est protégé, il est nécessaire de tenir compte non seulement des intérêts légitimes des auteurs mais aussi de la fonction et de l’effet d’une œuvre dans la société, ainsi que des besoins d’œuvres de cette même société. En Chine, ce n’est qu’une fois que le rapport entre la protection du droit d’auteur et le développement culturel, économique, éducatif et scientifique est équilibré, que cette protection du droit d’auteur peut devenir un facteur de développement social . L’émergence de la propriété littéraire s’attache donc à protéger autant le droit de la société que celui de l’auteur. La Chine communiste fait de la propriété intellectuelle un instrument d’éducation et de modernisation, elle s’attache essentiellement à l’utilisation que la société peut tirer d’une œuvre. La propriété littéraire est un droit de la société sur une œuvre. « La protection des droits et des intérêts légitimes des auteurs et l’encouragement à la création visent à diffuser les connaissances littéraires, artistiques et scientifiques, et à accroître la qualité de l’éducation et de la culture de la population et donc, en définitive, à promouvoir le développement économique et le progrès social. Telle est la raison majeure pour laquelle, compte tenu du niveau de développement social et économique de la Chine et du besoin particulier d’épanouissement sur le plan culturel et éducatif, le législateur a imposé dans la loi des limitations aux droits des auteurs tout en reconnaissant et en protégeant ces mêmes droits ainsi que les intérêts de leurs titulaires. […] En raison de ces limitations, les normes de protection risquent de ne pas être aussi élevées que celles qui prévalent dans de nombreux pays. »

La loi chinoise sur la propriété littéraire limite donc les droits de l’auteur pour mieux assurer le développement intellectuel et culturel de la société. Bien que Song Muwen, l’auteur des extraits mentionnés ci-dessus, achève son article en assurant que la loi chinoise rejoindra celle des pays occidentaux au fur et à mesure de son développement, il semble que cette affirmation fasse l’impasse, d’une part, sur les fondements culturels qui concourent à préserver la spécificité culturelle de la loi chinoise et, d’autre part, sur les transferts illicites de savoir que tous les États d’Asie appliquent implicitement en matière de propriété intellectuelle.

La dialectique de l’adaptation

Du point de vue culturel, les pays d’Asie auront du mal à appliquer un droit d’auteur de type occidental sans remettre en cause les fondements de leur civilisation. Nous avons vu que la tradition chinoise est marquée par le refus du droit et par une doctrine dialectique de la conciliation et de la punition. Bien que leurs présupposés respectifs soient différents, les trois principales doctrines chinoises, le confucianisme, le taoïsme et le bouddhisme, se rejoignent dans ce refus du droit. Pour le confucianisme, les relations sociales sont fondées sur les rites et les valeurs qui assurent la pérennité de l’ordre politique. Pour le taoïsme, le fonctionnement de l’univers, que ce soit celui du macrocosme planétaire ou du microcosme humain, est fondé sur un ordre naturel auquel l’homme doit s’adapter pour trouver la sagesse ; les lois ne peuvent que dénaturer cet équilibre et provoquer des conflits. Le bouddhisme considère que l’harmonie entre les hommes ne peut procéder que d’un consensus permettant de dépasser le caractère illusoire des conflits sociaux. Les trois doctrines s’accordent sur la dénonciation de l’ego, source des illusions et de tous les maux qui conduisent les hommes à s’affronter. La justice, au sens occidental du terme consistant à trancher dans un conflit, ne venant que parachever l’affrontement des égoïsmes en lui donnant une forme légale. Les doctrines traditionnelles s’accordent également sur une conception de la société fondée sur les devoirs, qui constituent la grandeur de l’homme et le ciment de la société, plutôt que fondée sur les droits, qui ne nécessitent aucun effort individuel et exaltent les égoïsmes. Enfin, du point de vue de la propriété littéraire, elles s’accordent sur une conception collectiviste et consensuelle du savoir qui doit contribuer à l’édification et au développement de la société. Toutes ces raisons font que, malgré les assurances répétées des gouvernements asiatiques, même si l’on assiste à des rapprochements incontestables dans les échanges internationaux, il y a peu de chance que l’Asie puisse gommer ses spécificités culturelles pour s’aligner sur des positions occidentales, d’ailleurs très différentes selon que l’on adopte un point de vue latin ou anglo-saxon.

Une autre raison pour laquelle les assurances des pays d’Asie sur le respect de la propriété intellectuelle sont peu crédibles est qu’elles sont en contradiction totale avec la stratégie qu’appliquent les États asiatiques dans le domaine des échanges internationaux. Depuis les années 1960, dans le processus de rattrapage économique des pays d’Asie, les transferts illégaux de technologie et la contrefaçon ont été utilisés systématiquement comme armes de la guerre économique. Même sans l’approuver, on peut très bien comprendre que, nourris d’une tradition culturelle de refus du droit, les pays asiatiques, n’ayant aucun frein culturel en matière de propriété intellectuelle, en aient largement profité pour intensifier leur développement en utilisant massivement des moyens qui ne sont pas illégitimes dans leur propre tradition.

Mais, même si des pratiques illégales demeurent, on ne peut néanmoins ignorer l’évolution de la position officielle des pays en faveur de la propriété intellectuelle. Pourquoi ce retournement officiel aujourd’hui ? Si les États asiatiques semblent désormais mieux prendre en compte le problème de la propriété intellectuelle, c’est moins pour remettre en cause leur tradition que pour commencer à récolter les fruits de leur propre développement international. En effet, sur le marché mondial, l’Asie affiche aujourd’hui un solde bénéficiaire en matière de vente de produits culturels et de technologies et, si elle se rapproche aujourd’hui du droit international, c’est pour assurer la légitimité juridique de ses propres revenus en matière de propriété intellectuelle. Ainsi, les procès pour contrefaçon, qui ont eu lieu à la fin des années 1990 avec une couverture médiatique importante, sont une manière d’ancrer sa respectabilité et, surtout, de fonder le droit à la propriété intellectuelle des créations asiatiques sur le marché mondial. En pleine conformité avec sa tradition dialectique, l’Asie semble se diriger vers un droit de la propriété intellectuelle à deux vitesses : en conservant sa tradition sur le plan intérieur, et en évoluant vers le droit international pour protéger ses créations sur le marché mondial. Comme le dit le slogan chinois : « Un pays, deux systèmes. » Le seul problème est que, conformément à sa forme de pensée dialectique, la position asiatique reste double, et que ses partenaires internationaux auront du mal à comprendre qu’elle puisse simultanément exiger le respect de sa propriété intellectuelle sur le plan international sans respecter celle de ses partenaires sur le plan national.

En revanche, sa philosophie selon laquelle la propriété intellectuelle doit être tempérée par un « droit de la société à la culture », est aussi légitime que celle des Américains qui considèrent l’œuvre comme un produit, que celle des Français qui revendiquent l’œuvre comme expression de la personnalité de l’auteur, ou encore de la doctrine de l’exception culturelle qui considère l’œuvre comme une manifestation de l’identité culturelle. La position chinoise correspond aussi aux besoins actuels des pays en voie de développement, ce qui lui donne une portée internationale et une légitimité difficiles à remettre en cause.

Comparaisons

Les lois sur la propriété littéraire

Synthétisons maintenant nos différents éléments de comparaison.

En France, l’œuvre est l’expression de la personnalité de l’auteur ; aux États-Unis, c’est un produit qui doit être adapté à la consommation ; tandis qu’en Chine, l’œuvre est une contribution à l’éducation du peuple.

En France, le droit d’auteur est perpétuel, inaliénable et imprescriptible ; aux États-Unis, il est limité, car la vocation d’une œuvre est d’être diffusée : la propriété littéraire s’inscrit dans le contexte du droit des affaires ; en Chine, le droit d’auteur est encore plus limité car la propriété littéraire ne doit pas gêner le droit du peuple à l’éducation et celui de la société à la culture.

En France, l’œuvre est protégée de manière imprescriptible, même inachevée et non publiée, sans formalité de dépôt ; aux États-Unis, elle n’est bien protégée que si elle fait l’objet de formalités de dépôt et d’un contrat de diffusion ; en Chine, la protection de l’œuvre est limitée et un grand nombre de dérogations en assurent l’accès gratuit au peuple.

Enfin, en France, l’auteur jouit de droits pécuniaires et d’un droit moral qui lui permet de faire respecter l’intégrité de son œuvre par les éditeurs. Aux États-Unis, l’auteur jouit de droits pécuniaires mais l’absence de droit moral permet à l’éditeur de publier une œuvre modifiée en fonction de la demande. En Chine, l’auteur jouit d’un droit pécuniaire et moral limité sur son œuvre à condition de contribuer au développement culturel de la société. Trois systèmes cohérents dont les différences se prolongent jusqu’à des niveaux plus fins.

Comparaison des exceptions à la protection littéraire

Prenons l’exemple des utilisations gratuites, qui sont les exceptions à la protection littéraire et que l’auteur ou l’éditeur ne peuvent contester.

Le code français de la propriété intellectuelle distingue cinq cas d’exception : l’usage familial ; l’usage privé ; les analyses ou courtes citations, dûment référencées, dans les médias, les assemblées ou les cérémonies officielles ; « la parodie, le pastiche et la caricature, compte tenu des lois du genre » ; « les actes nécessaires à l’accès au contenu d’une base de données électronique » . Et encore les citations doivent-elles être « justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d’information de l’œuvre à laquelle elles sont incorporées ». D’un point de vue américain, ces quatre cas sont trop figés, trop formalistes et, d’un point de vue asiatique, trop peu nombreux et pas assez généraux.

La loi américaine de 1976 définit non pas des cas, mais quatre critères pour déterminer si l’usage d’une œuvre est loyal (fair use) : « sa destination à des fins éducatives et non lucratives ; la nature de l’œuvre protégée ; l’importance de la partie utilisée par rapport à l’ensemble ; l’influence de l’usage sur le marché potentiel de l’œuvre protégée ou sur sa valeur ». Pourquoi des critères plutôt que des cas ? Du fait de la culture pragmatique des Américains, qui considèrent qu’en cas de litige, il faut laisser une latitude aux tribunaux pour trancher sur les cas non prévus. D’un point de vue français ou chinois, cette position laisse la porte ouverte aux rapports de force dans un système où les intérêts des grosses entreprises d’édition seront mieux défendus que ceux des auteurs ou de la société.

La loi chinoise de 1990 , pour sa part, ne définit pas moins de douze cas d’exception, et tous de portée très générale, y compris : « la traduction d’une œuvre publiée en langue Han dans les langues des minorités nationales pour publication et diffusion à l’intérieur du pays ; la translittération et publication en braille d’œuvres publiées » . Un point de vue inacceptable pour des éditeurs français ou américains : d’une part, parce que ces douze cas, que la loi formule de manière très générale, les privent d’un marché considérable par rapport à la population chinoise et, d’autre part, parce que la portée de ces douze cas réduit également leurs possibilités de recours judiciaire en cas de litige. Ce qui est exactement le but légitime recherché par cette loi, y compris pour les œuvres chinoises.

À un niveau plus fin encore, il y a une autre graduation culturelle des exceptions. La loi française accepte « la parodie et la caricature » : il est difficile d’imaginer la culture française sans le droit de polémiquer et de se moquer de tout. En revanche, la loi américaine, pragmatique mais plus puritaine, s’en tient « à des fins telles que de critique, de commentaire, de compte rendu d’actualités, d’enseignement, de formation ou de recherche ». Enfin, la loi chinoise, autorise les formes « du commentaire, de la présentation et de la démonstration », compatibles avec la tradition confucéenne, mais on chercherait vainement le terme américain de « critique » et encore moins les termes français de « parodie et caricature » dans un texte juridique officiel en Chine même si, en privé, les Chinois en usent volontiers. Ces différences sont importantes car, en cas de contestation, la législation sur les exceptions à la propriété littéraire rend les possibilités de recours juridique très différentes selon les pays concernés.

Règles et exceptions

Au-delà des différences des lois ou des règles de droit, l’impact des civilisations peut parfois provoquer des effets contradictoires, où les règles se transforment en exceptions et où, au-delà des différences, des passerelles existent entre les matrices culturelles.

Bien que la civilisation latine soit fondée sur l’idée de création, c’est-à-dire sur une tendance à la transgression des règles, le fait même qu’il faille les transgresser implique également que ces règles fonctionnent la plupart du temps. Les Latins n’échappent donc pas au conformisme de toute société humaine ni, à un niveau individuel, à l’angoisse qui peut naître de cette liberté intellectuelle vertigineuse de la création, ni encore au doute qui accompagne l’esprit critique. Le conformisme social et l’angoisse ontologique de la création sont donc souvent compensés par un formalisme intellectuel qui s’impose par réaction et « rassure » d’autant plus qu’il prend sa source dans la tradition gréco-latine de la rhétorique. « Faire de la rhétorique » est même l’expression latine péjorative qui désigne l’action d’écrire ou de parler pour ne rien dire, de se réfugier dans un formalisme stérile. La création ne fait donc pas disparaître la répétition sécurisante de la routine dont elle n’est que l’exception. Cependant, quand les Français légifèrent sur la propriété littéraire, c’est la référence à la création qui l’emporte, c’est-à-dire à un système de référence fondé sur l’exception plus que sur la règle.

Parallèlement, bien que la civilisation anglo-saxonne soit fondée sur les règles du combat et des libertés civiles, en matière de copyright, ces valeurs sont traitées sous l’angle de règles commerciales. Cependant les pays anglo-saxons ont connu de nombreux artistes ou courants artistiques capables de s’affranchir de toute règle, d’illustrer un génie particulier et de s’affirmer sous l’angle de l’exception. Toutefois, quand les Américains traitent des dispositions sur la propriété littéraire, ils reviennent à une conception de la création envisagée sous l’angle des affaires et des règles commerciales. Il est vrai qu’à ce moment, les Américains, conformément à l’esprit de la common law, légifèrent dans la perspective d’un droit du contrat et de règles qui incarnent l’« esprit industriel » de la culture des États-Unis.

Enfin, bien que la civilisation asiatique limite le droit d’auteur et privilégie la fonction sociale, culturelle et collective des œuvres protégées, le statut individuel de l’auteur est non seulement présent dans ses traditions littéraires, mais il a même incarné ses plus grandes traditions à travers des auteurs aussi prestigieux que Lao-Tseu, Confucius ou Sun Tzu. Pourtant, ces trois auteurs ne sont pas des personnages historiques mais des auteurs mythiques qui ont été « créés » pour incarner des traditions collectives lors du passage de la tradition orale à la culture écrite : la tradition des sages et des ermites de la Chine traditionnelle pour Lao-Tseu, celle des lettrés et fonctionnaires de l’empire pour Confucius, et celle des « sophistes chicaniers » de la Chine des royaumes combattants pour Sun Tzu. Les Chinois sont donc parfaitement prêts à accueillir une conception occidentale où la dimension individuelle de l’auteur est aujourd’hui inséparable de son œuvre. Cependant, comme pour les Français et les Américains, quand les Chinois légifèrent sur la propriété littéraire, ils le font dans le cadre de leur propre tradition collectiviste du savoir.

Ainsi, chaque civilisation produit à la fois son système de règles et ses exceptions, ses différences et ses convergences, ce qui permet, au-delà des différences, de trouver les passerelles qui permettent le dialogue.

Civilisations et développement

Dans chaque culture, dans chaque civilisation, les conceptions du droit et de la légalité sont très différentes, comme nous venons de le voir avec les conceptions de la propriété littéraire française, américaine ou chinoise. Il en va de même dans toutes les cultures où chaque critère juridique, commercial ou technique, est fondé sur une vision du monde, des valeurs et des finalités différentes.

Pourtant, parallèlement aux différences d’approche ou de culture, des rapprochements ont lieu. Le plus considérable est bien sûr celui des Chinois qui, malgré les réserves évoquées ci-dessus, connaissent une véritable révolution juridique. Aux États-Unis, depuis 1990, le Visual Artists Right Act admet une forme de droit moral qui permet à un artiste de défendre l’intégrité de son œuvre. Bien que ce droit ait une portée limitée (il ne concerne que les œuvres des beaux-arts reproduites à moins de 200 exemplaires), il est facile de prévoir que si cela s’avérait nécessaire, les artistes américains parviendraient vite à élargir cette brèche à coups de jurisprudence. Enfin, l’« exception culturelle » française évolue dans le contexte européen, où émerge de fait une synthèse entre les conceptions latine et anglo-saxonne du droit.

Le rapprochement est donc multilatéral, et des négociations multiculturelles permettraient de mieux contourner les blocages. Le fait d’admettre la légitimité de chaque culture ne doit pas conduire à un relativisme généralisé sous peine de rendre toute négociation internationale impossible. Dans le contexte de la globalisation et de la redéfinition des règles du jeu mondial, la facilitation des échanges internationaux suppose qu’au-delà des différences, on puisse tout de même s’accorder sur des règles communes. Comment ? Le premier pas consisterait tout simplement à traiter les différences de culture, à les comparer, à les intégrer dans les négociations. Si l’on ne débat pas des aspects culturels sous-jacents à toute négociation, ne serait-ce que pour que chacun des interlocuteurs ait conscience à la fois de la spécificité de sa position et de la diversité des positions en présence, il sera difficile d’avancer. Pour l’instant, la dimension culturelle n’est jamais évoquée en tant que telle et, de ce fait, au lieu d’apporter une richesse dans les débats, elle est un facteur de blocage jamais formulé. On retrouve cette dimension culturelle dans pratiquement tous les thèmes des grandes négociations internationales et, comme il n’en est pas tenu compte, il n’est pas difficile de comprendre pourquoi les négociations se bloquent sur des oppositions qui ne sont pas clairement formulées.

Nous avons vu qu’en matière de propriété littéraire, les Français s’attachent à la protection de l’auteur ; les Américains, de l’éditeur ; et les Chinois, de la société (on pourrait dire des lecteurs, en utilisant une formulation occidentale, individualiste et consumériste). Chacun de ces points de vue est légitime et pourrait être intégré aux négociations internationales pour aboutir à une conception globale de la propriété intellectuelle. Répétons-le, des différences culturelles du même type sont sous-jacentes aux fondements culturels de la plupart des problèmes économiques ou politiques qui font l’objet de négociations internationales. La dimension multiculturelle est donc incontournable dans le redéploiement des règles du jeu mondial.
Depuis 1999, l’idée selon laquelle le développement économique doit intégrer la dimension culturelle fait son chemin, et les mentalités évoluent, y compris au FMI et à la Banque Mondiale, qui tirent les leçons de la réussite économique des pays d’Asie. C’est à l’Unesco que le multiculturalisme s’affiche le plus clairement, jusque sur son site Internet . Aussi, pour conclure ce chapitre, citons tout simplement le Rapport mondial sur la culture de l’Unesco qui, sous la plume de J. Mohan Rao, rapporte la question des civilisations et des cultures à l’enjeu très pragmatique du développement. Mohan Rao souligne que dans le contexte actuel de mondialisation, les liens entre culture et développement sont d’une importance vitale pour notre avenir. Le paradoxe est qu’au moment où l’économie devient mondiale, une importance accrue est donnée aux particularités locales et aux interpénétrations qui aboutissent à la floraison de nouvelles cultures. Pour Mohan Rao, la montée des sentiments identitaires apparaît comme une réponse salutaire et peut-être l’amorce d’une recherche sur les modèles de développement fondés sur les particularités locales. Imposer un modèle uniforme est absurde et choisir la diversité permettrait à chaque pays de créer son propre modèle de capitalisme et de démocratie .

Ainsi, dans les années 2000, c’est dans le domaine très concret du développement économique et, plus globalement, d’une conception multiculturelle de la mondialisation, que la prise en compte des différences entre civilisations ouvre des perspectives nouvelles.

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