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Propriété intellectuelle : Asiatiques et instruction.

Etude comparée des lois française, américaine et chinoise.

lundi 6 décembre 2010, par Bernard NADOULEK

La dialectique du non-droit

Dans la tradition chinoise, qui a essaimé dans la plupart des pays asiatiques, trois traits spécifiques influent très fortement sur la conception du droit d’auteur. Premièrement, une tradition culturelle marquée par une très forte méfiance envers le droit et par une préférence pour les méthodes de conciliation qui permettent de dissoudre les conflits par des concessions réciproques, plutôt que de les trancher par des jugements. Deuxièmement, le statut d’une classe de lettrés, qui bénéficie de l’emploi à vie et pour qui, compte tenu de son monopole de l’instruction, l’éducation est un devoir. Enfin, une dimension collectiviste du savoir, qui s’incarne aussi bien dans nombre d’œuvres classiques résultant d’une écriture collective, que dans le fait que le savoir doit contribuer à l’« éducation du peuple ». Contrairement à la loi française qui protège l’auteur, ou à la loi américaine qui protège l’éditeur, la loi chinoise socialiste de 1990 protège le peuple.


La propriété littéraire doit permettre de contribuer à l’éducation des masses et à l’évolution de la société. La loi précise : «  Encourager la création et la diffusion d’œuvres qui contribueront à l’établissement d’une culture et d’une idéologie socialistes avancées, et au développement matériel du socialisme ; et de promouvoir le développement et l’épanouissement des sciences et de la culture socialistes.  »

Une autre des caractéristiques majeures de la culture chinoise est le caractère syncrétique de sa pensée, qui permet de superposer des doctrines différentes dans la même aire de compréhension, et sa nature dialectique qui lui permet de concilier des doctrines contradictoires . Cette forme de pensée dialectique est fondée sur le taoïsme, la plus ancienne des doctrines chinoises, où le Yin (négatif) et le Yang (positif) se fondent dans le Tao (la voie), comme la thèse et l’antithèse dans la synthèse. Ainsi, du point de vue du droit, la culture chinoise contient deux positions contradictoires et complémentaires : celle de la tradition, qui refuse le droit, et celle de l’école des légistes, qui veut l’imposer de manière draconienne. La position traditionnelle dominante est celle du refus du droit, et les deux doctrines confucianiste et taoïste s’accordent sur ce point. Pour Confucius, l’empereur, conformément au mandat qui lui a été délivré par le Ciel, doit inciter le peuple à l’obéissance grâce au seul exemple de ses vertus et à l’observance des rites qui permettent de faire coïncider l’ordre cosmique et l’ordre humain. Il doit garantir la tradition et se garder des lois et des décrets. « Gouvernez à force de lois, maintenez l’ordre à coup de châtiments, le peuple se contentera d’obtempérer sans éprouver la moindre honte. Gouvernez par la vertu, harmonisez par les rites, le peuple non seulement connaîtra la honte, mais tendra de lui-même vers le bien.  » Le devoir du souverain est de faire régner la justice en suscitant la culpabilité : on ne peut être un homme véritable, un homme de bien, en s’écartant des vertus traditionnelles. Pour des raisons différentes, le taoïsme vient appuyer le confucianisme dans son refus du droit. Pour Lao Tseu, les efforts pour gouverner les hommes ne font qu’aggraver leurs malheurs. Le politique doit se conformer au Tao, à sa voie de la non-action, et laisser à chacun développer sa nature propre. «  Plus règnent tabous et défenses. Et plus le peuple s’appauvrit. Plus l’on compte d’armes tranchantes. Et plus le désordre sévit. Plus abonde l’intelligence. Et plus se voient d’étranges fruits. Plus s’allongent les ordonnances. Et plus foisonnent les bandits. Aussi le sage : je pratique le laisser-faire : le peuple évolue de lui-même. Je porte amour à la quiétude : il prend lui-même le droit chemin. Je n’entreprends aucune affaire : c’est de lui-même qu’il prospère. Je ne nourris aucun désir : de lui-même au Simple il revient.  » La justice règne naturellement quand l’homme incarne les vertus traditionnelles, quand il accomplit les rites qui lui ont permis de s’humaniser et quand il respecte l’harmonie de l’ordre cosmique qui règle la place des êtres et des choses. Ainsi, conforme à cette double tradition taoïste et confucianiste, la justice chinoise doit idéalement pouvoir se rendre sans loi et sans droit . Cet état d’esprit a été perpétué par le communisme, qui voyait dans le droit une conception bourgeoise de la régulation des rapports sociaux et qui a été jusqu’à supprimer l’enseignement du droit et le métier d’avocat pendant la Révolution Culturelle.

Malgré une évolution vers les critères juridiques internationaux depuis l’ouverture des années 1980, les mentalités restent encore très attachées à cette conception traditionnelle, et les nouvelles lois rencontrent toujours d’importants problèmes d’application.

L’école des légistes

La deuxième attitude par rapport au droit est celle de l’école des légistes , qui se développe dès le IVe siècle avant notre ère. Prenant le contre-pied de la tradition confucéenne, elle préconise un système très contraignant de lois autoritaires, de règlements policiers et de châtiments cruels. Son but : ériger un ordre absolu grâce à la répression et à la mise en place d’une société d’auto-surveillance. Cette doctrine sera mise en œuvre pendant le court règne de T’sin Che Houang Ti, premier empereur de Chine (221-210 avant notre ère), mais elle sera rapidement abolie par la dynastie Han (en 206 avant notre ère) et vouée à l’opprobre par la tradition confucianiste. Cependant, cette tradition persistera à travers la promulgation d’un certain nombre de codes dans le domaine administratif et surtout pénal. Les premiers codes ont été perdus, mais le plus ancien qui ait été conservé date de la dynastie Tang au VIIe siècle . Jusqu’à la fin du XIXe siècle, le droit chinois est donc essentiellement pénal : la loi s’applique surtout aux délinquants, qui la transgressent volontairement, ou aux barbares, qui ne la connaissent pas. En bref, à ceux qui ne savent pas se plier à l’ordre immanent voulu par le Ciel et aux rites de l’étiquette. Pour les délinquants, le système de punitions est extrêmement sévère, les châtiments corporels, les mutilations et les supplices sont gradués en fonction des fautes. La brutalité du système des légistes a précipité son échec et a renforcé les préventions des Chinois contre le droit.

Les premières mesures prises dans le domaine de la propriété littéraire sont issues de cette tradition des légistes et consistent essentiellement en interdictions, assorties de punitions sévères, de reproduire des ouvrages protégés par l’État : au IXe siècle, interdiction de reproduire les calendriers officiels qui ont une fonction politique, car chaque dynastie chinoise inaugure une nouvelle ère ; au Xe siècle, interdiction de reproduire un chef-d’œuvre intitulé Neufs Ecrits ; au XIIIe siècle, interdiction de reproduire des ouvrages juridiques exposant les doctrines officielles . La première loi sur le droit d’auteur sera promulguée par l’empereur Quing en 1910 .

La dialectique de la conciliation et de la punition

Il y a un point où la tradition de refus du droit et le légisme se rejoignent : les tribunaux ne doivent être saisis que de manière exceptionnelle et les conflits quotidiens doivent être réglés par la conciliation. Cérémonial terrifiant de la justice et système rigoureux des châtiments, tout est fait pour dissuader les Chinois de s’adresser inconsidérément aux tribunaux. Au XVIIe siècle, l’empereur K’ang Hsi le déclare ouvertement : « Les procès tendraient à se multiplier de manière effarante si les gens n’étaient pas effrayés d’aller devant les tribunaux et s’ils avaient confiance d’y trouver une justice facilement accessible et parfaite. L’homme étant exposé à se faire des illusions concernant ce qui est bon pour lui, les contestations seraient alors sans fin, et la moitié des sujets de notre Empire ne suffirait pas à régler les litiges de l’autre moitié. Je désire en conséquence que ceux qui s’adressent aux tribunaux soient traités sans aucune pitié, de telle manière qu’ils soient écœurés du droit et qu’ils tremblent à l’idée de comparaître devant un magistrat.  » De plus, l’état de corruption du système judiciaire, le fait que les juges soient recrutés dans des provinces différentes de celles où ils exercent pour qu’on ne puisse compter sur leur bienveillance, le caractère brutal de la justice, le temps perdu dans les procès, l’issue douteuse des jugements liée à la corruption : tout pousse les Chinois à régler leurs différents par la conciliation.

La conciliation et la recherche du compromis sont historiquement très ancrées dans la société chinoise. Compte tenu de son refus du droit, la tradition pousse les individus à tenter de résoudre les conflits par la recherche du compromis, par des concessions, par la conciliation, en dehors des tribunaux, en deçà de la loi et du droit. Cette recherche du compromis se fait, en général, avec l’aide d’un intermédiaire reconnu par les deux parties. Cet intermédiaire peut être soit un représentant de l’autorité ou de l’administration, soit une personne privée. En fait n’importe qui peut tenir un rôle d’arbitrage ou d’intermédiaire, à la seule condition d’être reconnu par les deux parties. La conciliation repose sur des règles de médiation et de persuasion qui permettent de dissoudre les conflits, plutôt que d’essayer de les résoudre en déterminant les raisons et les torts. Pour la tradition chinoise, seuls les barbares peuvent croire que dans un conflit l’un a raison et l’autre tort, que les choses sont vraies ou fausses, noires ou blanches ; pour un être civilisé, tout réside dans la nuance pertinente de gris. Les solutions doivent être l’expression d’un consensus qui évite, autant qu’il est possible, de faire perdre la face aux protagonistes. Le rôle du médiateur est de réconcilier les parties par des concessions réciproques et non de les opposer par un jugement, fut-il fondé.

La troisième grande doctrine chinoise, le bouddhisme, qui préconise le refus de l’ego et des conflits illusoires nés des passions humaines, contient des méthodes qui permettent de dépasser les conflits par le consensus et la recherche de l’unanimité au sein d’un groupe . À ce propos, il faut savoir qu’en Asie, dans un processus de conciliation ou de prise de décision, la notion de consensus ne signifie pas, comme en Occident, qu’on mette tout le monde d’accord, mais qu’on écoute tout le monde et que la décision puisse intégrer les différents points de vue en présence. Ces méthodes de conciliation, qui étaient régulièrement utilisées dans les monastères bouddhistes pour régler les problèmes pratiques concernant l’organisation, ou pour les tâches séculières de ces communautés (agriculture ou artisanat), perdurent encore dans le management des entreprises asiatiques. Aujourd’hui encore en Asie, beaucoup de litiges sont tranchés par des médiateurs et, lorsque le recours aux tribunaux est la seule issue, des séances de conciliation sont toujours prévues dans les instances de justice avant d’en venir au procès. Pour le droit d’auteur, cette tradition du règlement des conflits par la conciliation plutôt que devant les tribunaux est reconnue par l’article 48 de la loi de 1990 : « Un différend relatif à une infraction au droit d’auteur peut être réglé par voie de médiation. » C’est seulement si la médiation échoue que le litige peut être porté devant les tribunaux. D’où également la réticence des Chinois pour les contrats qui les lient de manière trop rigide. Au contraire des Occidentaux qui, dans un contrat, cherchent à anticiper dans le détail toutes les difficultés pratiques qui pourraient nuire à la mise en œuvre, les Chinois estiment qu’il est illusoire de penser qu’on peut tout prévoir et insistent sur la confiance, l’équité et la bonne volonté des contractants, seules bases réelles d’une coopération durable .

Ainsi, la culture chinoise traditionnelle relève d’un non-droit, d’une dialectique de la conciliation et de la punition. Tout doit être fait pour assurer simultanément des formes élaborées de conciliation dans la société, et des lois draconiennes pour punir sévèrement les délinquants dans les tribunaux. Cet état des choses persistait encore dans la Chine maoïste où «  le principe de l’indépendance du pouvoir judiciaire et celui de l’égalité devant la loi étaient considérés comme des idées bourgeoises. […] La profession d’avocat et les facultés de droit ont été supprimées » . Ceci explique qu’il ait fallu attendre l’ouverture économique des années 1980 pour voir évoluer les choses en Chine et que, malgré la loi sur la propriété littéraire de 1990, la tradition de méfiance envers le droit persiste encore dans les mentalités. Les problèmes d’application de cette loi sont nombreux et très divers selon les provinces, et on ne peut guère s’attendre à une attitude de type occidental par rapport au droit. Au contraire de la culture anglo-saxonne, où le recours à la justice est une manière normale de régler les litiges, et au contraire de la culture française, où ce recours est légitime mais exceptionnel, en Chine, le recours à la justice est aujourd’hui encore très mal considéré.

Le statut des lettrés et de leurs œuvres

Autre caractéristique fondamentale pour comprendre l’avènement tardif du droit d’auteur et de la propriété intellectuelle en Chine : le statut des auteurs, qui appartiennent pratiquement tous à la classe de fonctionnaires lettrés qui se met en place dès la période Printemps et Automne, au VIIe siècle avant notre ère. Les lettrés ont non seulement développé la culture savante ou officielle mais, bien qu’ils aient affiché un mépris officiel pour la littérature populaire, ils ont joué un grand rôle, en privé, dans sa production et dans le passage des traditions orales à la culture écrite. Cette classe de « bureaucrates célestes » , qui a forgé la plus puissante bureaucratie de tous les temps et a assuré la pérennité de l’empire chinois, a deux raisons majeures de ne pas revendiquer de propriété littéraire : d’une part, le fait qu’elle soit employée et rémunérée à vie par l’État et, d’autre part, le fait que, parmi ses nombreuses charges, celle concernant l’éducation du peuple est un devoir. En effet, d’un côté, les lettrés doivent assurer l’éducation du peuple et, de l’autre côté, le monopole qu’ils exercent en matière d’éducation est garant du bon fonctionnement de l’État puisque les fonctionnaires recrutent les membres de leur administration, par examen, chez leurs propres élèves. Dans l’histoire de la Chine, il aurait donc été difficilement compréhensible que les lettrés, dont la majorité fait partie de cette classe de fonctionnaires, qui jouit du privilège d’être stipendiée à vie par l’État et dont la mission d’éduquer est un des devoirs fondamentaux, puisse en plus réclamer des droits d’auteur. Avec le communisme, cette tendance s’est encore renforcée dans la perspective de l’éducation du peuple et du développement culturel et scientifique de la Chine. L’État et la constitution chinoise encouragent les citoyens à créer des œuvres qui servent les intérêts du pays et contribuent au développement culturel et scientifique du peuple. Le gouvernement offre aux auteurs des emplois appropriés et des salaires fixes auxquels viennent s’ajouter des compléments de revenu, des facilités de transport et de logement . Sous le communisme, la plupart des créateurs, intellectuels ou artistes, sont donc des fonctionnaires d’État qui sont payés et même pris en charge pour créer. Au moment même où la révolution culturelle vilipendait Confucius, comme symbole de l’obscurantisme, le communisme chinois perpétuait la tradition confucéenne de prise en charge des intellectuels par l’État, vieille de vingt-sept siècles.

À ce statut très particulier de l’auteur, correspond également la vocation sociale des œuvres de l’esprit. La loi de 1990 a pour objectif de « ... coordonner les différents intérêts des auteurs, des distributeurs et de la société En Chine les intérêts des auteurs et ceux de la société sont fondamentalement identiques. Il en résulte que lorsque le droit d’auteur est protégé, il est nécessaire de tenir compte non seulement des intérêts légitimes des auteurs mais aussi de la fonction et de l’effet d’une œuvre dans la société, ainsi que des besoins d’œuvres de cette société. Dans un pays en voie de développement comme la Chine, ce n’est qu’une fois que le rapport entre la protection du droit d’auteur et le développement culturel, économique, éducatif et scientifique est équilibré, que cette protection du droit d’auteur peut devenir un facteur de développement social . ».

En Chine les intérêts des auteurs et ceux de la société sont donc considérés comme fondamentalement identiques. Il en résulte que lorsque le droit d’auteur est protégé, il est nécessaire de tenir compte non seulement des intérêts légitimes des auteurs mais aussi de la fonction et de l’effet d’une œuvre dans la société, ainsi que des besoins d’œuvres de cette même société. Ce n’est qu’une fois que le rapport entre la protection du droit d’auteur et le développement culturel, économique, éducatif, scientifique, est équilibré, que cette protection du droit d’auteur peut devenir un facteur de développement social . L’émergence de la propriété littéraire s’attache donc à protéger autant le droit de la société que celui de l’auteur. La Chine communiste fait de la propriété intellectuelle un instrument d’éducation et de modernisation, elle s’attache essentiellement à l’utilisation que la société peut tirer d’une œuvre. La propriété littéraire est un droit de la société sur une œuvre. «  La protection des droits et des intérêts légitimes des auteurs et l’encouragement à la création visent à diffuser les connaissances littéraires, artistiques et scientifiques, et à accroître la qualité de l’éducation et de la culture de la population et donc, en définitive, à promouvoir le développement économique et le progrès social. Telle est la raison majeure pour laquelle, compte tenu du niveau de développement social et économique de la Chine et du besoin particulier d’épanouissement sur le plan culturel et éducatif, le législateur a imposé dans la loi des limitations aux droits des auteurs tout en reconnaissant et en protégeant ces mêmes droits ainsi que les intérêts de leurs titulaires. […] En raison de ces limitations, les normes de protection risquent de ne pas être aussi élevées que celles qui prévalent dans de nombreux pays.  »

La loi chinoise sur la propriété littéraire limite donc les droits de l’auteur pour mieux assurer le développement intellectuel et culturel de la société. Bien que Song Muwen, l’auteur des extraits mentionnés ci-dessus, achève son article en assurant que la loi chinoise rejoindra celle des pays occidentaux au fur et à mesure de son développement, il semble que cette affirmation fasse l’impasse, d’une part, sur les fondements culturels qui concourent à préserver la spécificité culturelle de la loi chinoise et, d’autre part, sur les transferts illicites de savoir que tous les États d’Asie appliquent implicitement en matière de propriété intellectuelle.

La dialectique de l’adaptation

Du point de vue culturel, les pays d’Asie auront du mal à appliquer un droit d’auteur de type occidental sans remettre en cause les fondements de leur civilisation. Nous avons vu que la tradition chinoise est marquée par le refus du droit et par une doctrine dialectique de la conciliation et de la punition. Bien que leurs présupposés respectifs soient différents, les trois principales doctrines chinoises, le confucianisme, le taoïsme et le bouddhisme, se rejoignent dans ce refus du droit. Pour le confucianisme, les relations sociales sont fondées sur les rites et les valeurs qui assurent la pérennité de l’ordre politique. Pour le taoïsme, le fonctionnement de l’univers, que ce soit celui du macrocosme planétaire ou du microcosme humain, est fondé sur un ordre naturel auquel l’homme doit s’adapter pour trouver la sagesse ; les lois ne peuvent que dénaturer cet équilibre et provoquer des conflits. Le bouddhisme considère que l’harmonie entre les hommes ne peut procéder que d’un consensus permettant de dépasser le caractère illusoire des conflits sociaux. Les trois doctrines s’accordent sur la dénonciation de l’ego, source des illusions et de tous les maux qui conduisent les hommes à s’affronter. La justice, au sens occidental du terme consistant à trancher dans un conflit, ne venant que parachever l’affrontement des égoïsmes en lui donnant une forme légale. Les doctrines traditionnelles s’accordent également sur une conception de la société fondée sur les devoirs, qui constituent la grandeur de l’homme et le ciment de la société, plutôt que fondée sur les droits, qui ne nécessitent aucun effort individuel et exaltent les égoïsmes. Enfin, du point de vue de la propriété littéraire, elles s’accordent sur une conception collectiviste et consensuelle du savoir qui doit contribuer à l’édification et au développement de la société. Toutes ces raisons font que, malgré les assurances répétées des gouvernements asiatiques, même si l’on assiste à des rapprochements incontestables dans les échanges internationaux, il y a peu de chance que l’Asie puisse gommer ses spécificités culturelles pour s’aligner sur des positions occidentales, d’ailleurs très différentes selon que l’on adopte un point de vue latin ou anglo-saxon.

Une autre raison pour laquelle les assurances des pays d’Asie sur le respect de la propriété intellectuelle sont peu crédibles est qu’elles sont en contradiction totale avec la stratégie qu’appliquent les États asiatiques dans le domaine des échanges internationaux. Depuis les années 1960, dans le processus de rattrapage économique des pays d’Asie, les transferts illégaux de technologie et la contrefaçon ont été utilisés systématiquement comme armes de la guerre économique. Même sans l’approuver, on peut très bien comprendre que, nourris d’une tradition culturelle de refus du droit, les pays asiatiques, n’ayant aucun frein culturel en matière de propriété intellectuelle, en aient largement profité pour intensifier leur développement en utilisant massivement des moyens qui ne sont pas illégitimes dans leur propre tradition.

Mais, même si des pratiques illégales demeurent, on ne peut néanmoins ignorer l’évolution de la position officielle des pays en faveur de la propriété intellectuelle. Pourquoi ce retournement officiel aujourd’hui ? Si les États asiatiques semblent désormais mieux prendre en compte le problème de la propriété intellectuelle, c’est moins pour remettre en cause leur tradition que pour commencer à récolter les fruits de leur propre développement international. En effet, sur le marché mondial, l’Asie affiche aujourd’hui un solde bénéficiaire en matière de vente de produits culturels et de technologies et, si elle se rapproche aujourd’hui du droit international, c’est pour assurer la légitimité juridique de ses propres revenus en matière de propriété intellectuelle. Ainsi, les procès pour contrefaçon, qui ont eu lieu à la fin des années 1990 avec une couverture médiatique importante, sont une manière d’ancrer sa respectabilité et, surtout, de fonder le droit à la propriété intellectuelle des créations asiatiques sur le marché mondial. En pleine conformité avec sa tradition dialectique, l’Asie semble se diriger vers un droit de la propriété intellectuelle à deux vitesses : en conservant sa tradition sur le plan intérieur, et en évoluant vers le droit international pour protéger ses créations sur le marché mondial. Comme le dit le slogan chinois : «  Un pays, deux systèmes. » Le seul problème est que, conformément à sa forme de pensée dialectique, la position asiatique reste double, et que ses partenaires internationaux auront du mal à comprendre qu’elle puisse simultanément exiger le respect de sa propriété intellectuelle sur le plan international sans respecter celle de ses partenaires sur le plan national.

En revanche, sa philosophie selon laquelle la propriété intellectuelle doit être tempérée par un « droit de la société à la culture », est aussi légitime que celle des Américains qui considèrent l’œuvre comme un produit, que celle des Français qui revendiquent l’œuvre comme expression de la personnalité de l’auteur, ou encore de la doctrine de l’exception culturelle qui considère l’œuvre comme une manifestation de l’identité culturelle. La position chinoise correspond aussi aux besoins actuels des pays en voie de développement, ce qui lui donne une portée internationale et une légitimité difficiles à remettre en cause.

Lire la suite : Droit comparé de la propriété littéraire.

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